A Exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS e o dilema do ICMS-ST

Como já é reprisado e muito o tema, não cabe aqui muitas delongas no que diz respeito a conceitos de cada tributo mencionado acima. No entanto, tratando-se de sistema tributário brasileiro há que se frisar sua complexidade e soluções propostas muitas das vezes intransponíveis, como por exemplo, as propostas de reforma tributária, que apesar de urgentemente necessária, sabe-se que a sua efetivação é ainda utópica, no que diz respeito a atingir principalmente os tributos sobre consumo.

Dito isto, conforme já é sabido de muitos, a Medida Provisória nº 1.159/2023 normatizou a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS nas receitas e nas aquisições/despesas das empresas que apuram seus lucros pelo regime do lucro real. Quanto a isto não deveria haver surpresas, uma vez que no tangente as receitas, já era praticado desde pelo menos 2017, já quanto as aquisições/despesas era aguardada tal “parametrização”, no sentido de, como disse a própria ratio da norma pelo Governo Federal, “o intuito foi corrigir um erro do STF”.

Todavia, emerge nesse momento a discussão quanto ao ICMS-ST, este que quase sempre supera em valores o ICMS normal, e é suportado pelo adquirente no momento de sua compra junto ao fornecedor. Lembra-se ainda que o ICMS-ST, assim como o normal faz parte do preço de venda do fornecedor e o ônus financeiro é suportado pela empresa que adquire os bens, e desta forma, partindo dos princípios estatuídos na fundamentação que exclui o ICMS normal da base do PIS e COFINS, entende-se que no caso do ICMS-ST também deveria ser.

Contudo não é esse o entendimento pacificado da jurisprudência dos tribunais, uma vez que alguns entendem como sendo o ICMS-ST uma obrigação do substituído, isto é, do fornecedor, e portanto ele é competente para questioná-lo judicialmente, ou ainda que o ICMS-ST não pode ser confundido com o normal, haja vista possuírem diferentes formas de cálculo. Portanto, é bem certo que a MP 1.159/2023 não trata do ICMS-ST, mas tão somente daquele que fora objeto de discussão no leading case 574.706.

Nesse sentido, certamente a tese que surgiu a partir do RE 574.706, a saber, a exclusão do ICMS-ST da base do PIS e COFINS, e que ainda não encontra no judiciário um entendimento pacífico, poderá ganhar mais força nas argumentações dos contribuintes, pois a norma da Medida Provisória pede a exclusão do ICMS constante nas notas fiscais de aquisições das empresas, o que vai ao encontro da tese que tem também este pressuposto, em que pese um tratar-se de ônus que o fornecedor suporta e outra que o adquirente suporta.

No entanto, neste cenário um tanto confuso, o que mais se espera é a padronização nas decisões dos tribunais, isto é, que as mesmas mantenham-se dentro de uma racionalidade, pois, a partir do momento em que o ICMS não é considerado como parte da receita bruta para fins de cálculo do PIS e COFINS, imagina-se que assim deva ser para o ICMS-ST também, sendo que ambos possuem as mesmas hipóteses de incidência e são de mesma natureza, alterando somente a forma de cálculo.

Autoria: Equipe Judcer